适用罪名与是否立功之争

　　清一审被判犯有“假冒注册商标罪”。辩护律师南新丹认为，这是“案件定性错误”，李清应当被定为“销售假冒注册商标的商品罪”。

　　浙江桐乡市，距郴州约1211公里，这是李清与他上线的距离。

　　2010年12月15日，李清到案，次日，他向警方供出了自己的上线——浙江苍南县人周金柱。

　　根据李清提供的线索，今年1月21日，周金柱到案。后来，李清、周金柱两人供述虽在细节不尽一致，但是，一条假冒“鄂尔多斯”产品的制造链条已基本确认：

　　李清先前在桐乡打工，知道那里生产假冒“鄂尔多斯”，2010年6月起，他陆续从桐乡黄芦英、黄秋英等手中进购所谓“白坯衫”，这是由江浙一带小工厂生产出来的不带任何商标的羊毛衫，每件价格25元至75元之间，他先后采购了大约2.6万件。

　　这些“白坯衫”没有直接发回郴州。李清找到了比他大3岁的周金柱，请他把“白坯衫”变身名牌。

　　周金柱自己并不制作商标标识，他联系了一个叫“阿忠”的安徽人，购买各种商标标识。在“阿忠”手里，一套“鄂尔多斯”商标4.5元，“恒源祥”“梦特娇”商标则是3.5元一个。周金柱将商标转手给李清时，每套相应加价，“鄂尔多斯”每套5元，“恒源祥”每套3.8元至4元，“梦特娇”固定为每套4元。在后来法院审判时，法庭认定周金柱进购的商标总数达3万套，由于每套商标包括领标、吊牌、包装袋、手提袋4件，最后，周金柱被认定销售非法制造的注册商标标识数量共计12万件。

　　在周金柱的联系下，一个叫陆晋飞的人，为李清将“白坯衫”缝制上了商标标识，每套1.5元。

　　完成所有的制作工序后，假冒“鄂尔多斯”羊毛衫从浙江起运，运往郴州。

　　在这整个链条中，最容易让人产生混淆的，就是李清的行为应以何种罪名定性。

　　李清一审被判犯有“假冒注册商标罪”。辩护律师南新丹认为，这是“案件定性错误”，李清应当被定为“销售假冒注册商标的商品罪”。

　　在非专业人士看来，这两个罪名容易让人迷糊。南新丹在辩护词中也承认它们难以界定。

　　简单来说，“假冒注册商标罪”是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；“销售假冒注册商标的商品罪”则是销售明知是假冒注册商标的商品。

　　以“李清案”来讲，当假的商标标识被缝制在“白坯衫”上时，“假冒注册商标罪”就发生了，而“销售假冒注册商标的商品罪”，则发生在销售这些假货时。当这两种行为由同一行为人完成时，则应定性为前罪，因为两者之间密切相关，后一行为是前一行为的必然结果。

　　然而，“李清案”的困局在于，这一整个过程是由多个行为人参与完成的。

　　“我认为，这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为和销售、使用伪造的注册商标的行为是分别独立的行为，各方没有共同犯罪的故意。”南新丹在辩护词中表示，在整个链条中，商标的制作、购买、销售和缝制都是在浙江完成的，李清的目的只是销售，与浙江方并无共同的非法所得。

　　事实上，周金柱作为链条上的一环，罪名与李清并不相同，他最后被认定为“销售非法制造的注册商标标识罪”。

也正是因为罪名不一，南新丹认为，李清举报周金柱存在立功行为，应当被认定。

　　法庭上，公诉人认为，根据最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》相关规定，李清提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定有立功表现。

　　法庭采纳了公诉人的意见，没有认定李清存在立功行为。

　　处罚依据：销售额？吊牌价？

　　以销售价还是以吊牌价计算“非法经营数额”，成了控辩焦点。依据相关法律，当已有部分假货售出时，未售出部分的非法经营数额，可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

　　淘宝，对于郴州，或是中国任何一个有网络的地方，理论上是零距离。

　　关于淘宝上的假货问题，淘宝当家人马云说过一句话：“如果关掉淘宝就能没有假货，我明天就关了它。”这句话至少说明了两个问题：一、淘宝上有假货；二、是假货找上了淘宝。

　　正是淘宝买家的愤怒让李清最终身陷囹圄。

　　李清自述，大部分假冒“鄂尔多斯”卖给了网购者，每件进价最高七八十元的衣服，他在网店上卖130元或140元。

　　网购者发现上当后，多数会去淘宝投诉，也会在网上发帖声讨。

　　“全是淘宝上有人骂招来的。”面对记者问为何鄂尔多斯方面会注意到郴州的李清时，李红英说，正是买家在网上投诉，引起了鄂尔多斯方面的注意，这才会到郴州抓人。

　　对此，鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司市场监督部相关负责人未置可否，但他对网上假货泛滥很闹心，“要问鄂尔多斯受假货侵害的情况？你上网一搜就全知道了！”

　　起诉书记载，李清总共假冒“鄂尔多斯”2.2万件，假冒“恒源祥”4633件，案发后，警方在李清店中扣押假冒“鄂尔多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是说，自2010年8月份以来，李清销售了446件假冒商品。这并不是一个大数字。

　　但是，让李清麻烦缠身的，不是卖出的假货，而是库房里的商标。在这些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂尔多斯”价格有1680元和2180元两档，分别是17403件和4351件，而标价968元的假冒“恒源祥”则有4433件，吊牌价总额达到4301.3364万元。

　这正是“天价罚金”的基础，鄂尔多斯中院以这一金额的一半判做了李清的罚金。

　　究竟是以销售价还是以吊牌价计算“非法经营数额”，这成了控辩焦点。事实上，依据相关法律，当已有部分假货售出时，未售出部分的非法经营数额，可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

　　实际销售的平均价格是多少呢？李清的律师认为，即是淘宝上所示价格，而李清更为详细的销售数据都在被公安扣押的电脑主机中有留存，建议提取以做证据，而不是依据吊牌价进行金额计算。

　　但在公诉方看来，这个“实际销售的平均价格”不是多少的问题，而是存不存在的问题。公诉方认为，侵权产品的实际销售价格无法查清，理由是淘宝网记录，只能证明网店的销售价格，不能证明李清也是以同样价格销售。

　　对于电脑主机，公诉方认为：现有证据不能证明主机是让公安机关扣押的。那电脑在哪里呢？由于鄂尔多斯警方不接受采访，尚不得而知。

　　鄂尔多斯中院认为，辩方提供证据不能证明电脑主机中有销售记录，未予采信。

　　8月3日，南新丹律师向法院提出调取新证据，即公安提取的李清的销售账本，以查清销售价，而不是以吊牌价为准。但她表示，侦查和公诉机关未查。

　　“比这个严重的

　　案子还有很多”

　　受害公司方表示，并不能说李清是最大的侵权者，比这严重的案子还有很多，只是没有被打出来，更多的时候公司很难应付势力强大的侵权者。

　　鄂尔多斯—郴州，2080公里；鄂尔多斯—桐乡，1862公里。在“天价罚金”的路线图上，鄂尔多斯是最远端，也是风暴眼。

　　在李清一案中，关于立功认定，适用罪名，关键性的销售证据等种种疑点，记者试图联系鄂尔多斯中院及公安局经侦支队，但上述单位均表示，该案已上诉，正在审理中，不便回应。

　　李清侵权行为的受害者，鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司对案情也不愿多谈。作为一家知名品牌，他们有着让人苦恼的悖论。

“假货这么多，不打不行，一打多了吧，又怕把品牌打坏了，让人觉得鄂尔多斯到处都是假货。”鄂尔多斯市场监察部相关负责人说。正因为这样，该负责人表示，不便透露鄂尔多斯公司监测到的侵权案件数量，他只是说，公司每年用于打假的费用至少在千万元级别。

　　今年12月中旬，李清归案一年后，案情以“天价罚金”为爆点，引发公众关注，也让他获得了不少同情，但很少有人知道，这对于鄂尔多斯公司来说，也是难得的胜利。

　　“湖南这个案子，是目前最大的案子。”上述负责人表示，这并不是说李清是最大的侵权者，比这严重的案子还有很多，只是没有被打出来，更多的时候公司很难应付势力强大的侵权者。“这次如果不是公安部的‘亮剑行动’，我们也拿湖南这个案子没有办法。”

　　“亮剑行动”是去年11月19日公安部部署的全国开展打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪专项行动的代号。行动开展后至当年11月30日，短短11天时间，全国公安机关破获侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪案件676起，案值8.35亿元。

　　随后，“亮剑行动”转入以打击侵犯著作权、商标权、专利权和植物新品种权等侵犯知识产权犯罪和生产、销售伪劣商品犯罪为重点。李清正是在这种背景下被抓捕的。

　　目前，内蒙古高院已撤销鄂尔多斯中院的一审判决，理由是事实不清证据不足，并发回重审。

　　重审之时，舆论聚焦之下，法律将给他何种应得之罪？疑问待解。

　　［最新动态］

　　法院撤销一审判决

　　家属希望尽快取保侯审

　　12月27日晚，记者从李红英处得知，内蒙古高级法院已经撤销鄂尔多斯中级法院对李清案的一审判决，理由是“事实不清，证据不足”，并发回重审。

　　李红英称，李清被羁押至今，已有一年左右，她现在最希望丈夫能尽快取保候审。记者致电李清案辩护律师南新丹，她称对此案被发回重申的情况尚不清楚，不便回应。

  新闻回顾：

    湖南农民卖假羊毛衫被罚2151万续：已提出上诉

　　卖假衣服换来2151万的罚单，李清已提起上诉。朱慧卿/CFP供图

　　李清被捕的富民市场。

　　据称4个月卖出400件获利仅1万

　　法院按吊牌标价判罚2151万引争议

　　河南平顶山的“天价过路费案”本月刚刚审结，日前鄂尔多斯市又被媒体曝出了一宗“天价羊毛衫案”——湖南农民李清因卖了几个月的“鄂尔多斯”、“恒源祥”等商标假冒羊毛衫，被鄂尔多斯市中级人民法院以假冒注册商标罪判处有期徒刑5年，并处罚金2151万元。

　　如此“天价罚单”，除了让李清的妻子李红英感叹“十辈子也赔不起”之外，也引发了社会公众的争议：法院判处天价罚金的依据何在？其罪到底应定为假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪？鄂尔多斯警方是否有权跨省抓捕李清？目前，李清已向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。带着种种疑惑，记者在其被捕处湖南郴州等地展开了调查。

　　李清的辩护人、湖南省善道律师事务所辩护律师南新丹说，当时一同被捕的商贩有的只罚了几万元，有的判了缓刑，李清俨然是“超级倒霉蛋”。但他所造成的影响迅速传开，引出一片“惊弓之鸟”。

闻声落闸

　　店主成了“惊弓之鸟”

　　李清被抓捕的富民市场位于郴州老火车站旁的协作路上，老式楼房的楼梯、过道四处散落塑料袋等垃圾。市场由一个个10平方米左右的小店铺构成，这里是郴州有名的服饰批发市场。二楼一间大型物流公司的工作人员说，平时进出的衣服四成左右是羊毛衫，品牌主要有两个，都是记者没听过的洋名字。

　　李清的店铺在二楼，市场里悬挂着“打击假冒伪劣产品”的红色横幅，店主们虽然照常营业，但顾客稀少。李清的店铺大门紧闭，大约还有四五件衣服或悬挂在墙壁上，或穿在模特身上。对其情况邻家店主大多出言谨慎，称“不知道、不清楚”。

　　就在李清的店铺对面，售卖着品牌名为“鄂尔源祥”的羊毛衫，很容易让人联想到“鄂尔多斯”、“恒源祥”这两款著名的羊毛衫品牌，店内几款羊毛衫的吊牌价为2180元。通过查询记者发现，该品牌的供应出口商是浙江濮院，凑巧的是，李清进的假货也出自浙江濮院。店主显然不愿多做解释，声称有事走出店外，并关上卷帘门。

　　随后，记者拿出照相机对李清的店铺进行拍摄。瞬间，二楼数十家店铺的落闸关门声此起彼伏，不一会儿，大半店铺已关门歇业。有店主自称是顾客来问记者：“你们是干什么的？来这里干吗？”

　　据悉，自从经历了去年12月15日的抓捕，当地工商部门常会来巡查。店主们主要做低廉的批发和网购生意，多感惶惶不可终日。

　　夫妻被捕

　　同陷牢狱还欠货债

　　惶惶不可终日的人还有李清的妻子李红英，她和丈夫在富民市场二楼一同被捕，随后因怀孕取保候审，又遭遇债主的逼债，李红英度过了噩梦般的一年。12月21日，李红英接受了采访，她言辞闪烁，甚至称不记得何时结婚，对一些关键的时间和数字均表示遗忘。

　　李红英说，她和李清都是湖南省桂阳县人，李清以前在镇上以卖旧鞋为生，两人都只有小学二年级文化水平。富民市场的店铺是数年前从原业主那里转手而来的，一开始主要卖女式包和时装，租金一年也就几千元，为盘活生意，夫妇还向亲戚朋友借了几万元。店铺生意一般，李清看到其他人卖羊毛衫，随后亲自到浙江看了唯一一次货。去年8月开始，夫妻俩开始经营假冒的“鄂尔多斯”、“恒源祥”等品牌羊毛衫生意，直至被捕。

李红英表示，她大部分时间都用来照顾13岁的女儿，对于丈夫卖羊毛衫的真假、数量、来源一概不知，“从浙江回来后他直接打电话从上游进货。”

　　李红英描述，去年12月15日下午4时许，一个操湖南口音的女警官带着两个高大的便衣警察来到店里，女的是郴州当地的警察，她出示了一下证件，说自己是配合执法，身后两个警察是内蒙古来的。查验商品后李红英就被抓住，李清当时正上厕所，回来后也被抓住，警察扣了货，两人被羁押在鄂尔多斯市东胜区看守所。

　　南新丹称，检查货品的是鄂尔多斯羊绒集团的质检人员，两人被抓也是撞在了“枪口”上——去年11月19日，公安部召开电视电话会议，动员部署全国公安机关开展打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪专项行动（代号“亮剑”行动），内蒙古公安这次正是一次出击。

　　此后，李氏夫妇的生活彻底改变。南新丹说，上游老板黄芦英、黄秋英找上门来，但货物已被警方扣住，郴州当地法院将李家的住房冻结，以备变卖抵偿。因为黄芦英、黄秋英二人贩卖时是没有贴牌的“白坯衫”，法院没有追究其法律责任。

　　一世难还

　　标4000万罚2000万

　　案件由鄂尔多斯市人民检察院提出公诉，经公安机关审理查明，2010年8月中旬，李清从浙江省濮院镇毛衫批发市场老板黄芦英、黄秋英处订购了一批“白坯衫”，李支付部分定金后，拿货贩卖后再还款。李随后又从周金柱处购买“鄂尔多斯”注册商标标识2.2万套，“恒源祥”注册商标标识7000套、“梦特娇”注册商标标识1000套，并在当地找到专门缝制商标的“小陆”，而周金柱贩卖的商标是从名叫“阿忠”的贩子那里买来的。案发后，李清主动供出周金柱等人，但“阿忠”、“小陆”等仍在逃。

　　12月15日，公安机关在李清店内扣押吊牌价2180元的假冒“鄂尔多斯”羊毛衫4351件，吊牌价1680元的“鄂尔多斯”羊毛衫17403件，吊牌价968元的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，所有羊毛衫的吊牌标价共计43013364元。这成了法院最后判决的依据。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品和实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。法院认为，本案中的侵权产品的实际销售价格无法查清，故适用吊牌标价来计算非法经营数额。

　　今年9月21日，鄂尔多斯市中级人民法院判决，周金柱犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币7万元；被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2151万元。随案移送的26187件假冒羊毛衫被依法予以没收。

　　李红英说：“2100多万元，我就算十辈子也还不起，只有上诉了。”另一位律师王福奎则称：“法律规定的非法经营数额没有使用吊牌价一说。他实际销售几个月，一共才6万元的货品，盈利才1万元。”南新丹称，李清已向内蒙古高级人民法院提起上诉。

　　焦点一

　　是否按吊牌价格销售？

　　案件披露后，争论集中在李清“非法经营数额”的认定上。庭审时，南新丹提供了光盘和淘宝网上买卖的记录，证明毛衣的实际销售价格大约每件是130元。

　　但公诉人认为这只能证明网店的销售价格，不能证明这是实际销售价格。李红英也说，他们对网络销售一窍不通。对于实际销售价格，李红英的说法是，吊牌价1680元每件只卖50多元；吊牌价2180元每件卖150多元。

　　但李清告诉南新丹，去年12月15日公安曾扣押了其两台电脑主机和账本，里面详细记录了每件羊毛衫的实际销售价格，但南新丹发现账本和电脑没有移交给法院，李清还一口咬定，当天当场没有填写扣押清单。

　　对此公诉人的回应则是“莫须有”：“现有证据不能证明主机是让公安机关扣押的。”李清的辩护律师王福奎认为这是本案最大的疏漏：“对实际销售的446件羊毛衫价格，应当逐一查清其平均价格才能用来计算非法经营数额。但本案事实不清、证据不足。”

　　为核实此事，记者向当时逮捕李清夫妇的鄂尔多斯公安局经侦支队警察郝耀、那日苏进行询问，但二人均拒绝进行回应。鄂尔多斯检察院起诉科的吕博则说，她当初经手此案，并就被告方所说的电脑、账本等证据问题要求公安局作出解释，但后来她休了产假，后事如何不清楚。

焦点二

　　为何能动用跨省抓捕？

　　此案另一个讨论焦点是跨省抓捕和跨省审理。

　　今年8月3日，王福奎曾向主审法官递交了一份《律师意见书》，矛头直指鄂尔多斯公安局涉嫌程序违法。我国《刑诉法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”犯罪地是指犯罪行为发生地，李清的犯罪地在郴州市北湖区，鄂尔多斯既不是犯罪地，也不是犯罪行为发生地，也不是犯罪结果发生地。同时，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。因此，鄂尔多斯公安局没有立案侦查权。

　　但鄂尔多斯法院判决书上对此进行了针锋相对的回应，侵犯知识产权犯罪案件可以由权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地公安机关立案侦查。本案商标权利人内蒙古鄂尔多斯羊绒制品有限公司住所地鄂尔多斯市就是受到实际侵害的犯罪结果发生地。2010年2月21日，公安部经侦局下发了《关于下发假冒“鄂尔多斯”商标案件管辖问题的意见通知》规定，鄂尔多斯经侦支队有权利刑事侦查权，人民检察院、法院也能行使检察权和审判权。王福奎的辩护意见因此不予采纳。

【来源：四川在线】

【编辑：漫步】